再探招標人與評標委員會之間的法律關系 |
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再探招標人與評標委員會之間的法律關系
來源： 作者：張志軍 時間：2010-12-02
拙作《評標委員會的性質和法律責任初探》（以下簡稱《初探》）在社區刊出后，引起了諸多業內人士和標界專家的關注。業內資深專家陳川生老師在新近發表的《四論評標委員會的法定代理和評標專家管理》（以下簡稱《四論》）一文中，對本人在《初探》一文中提出的部分觀點給予了熱情回應。作為一名標界晚輩，為能得到陳老師這樣的業界大師的指點而深感榮幸。
《初探》中提出的“招標人和評標委員會之間是一種雇傭關系”這個觀點，引發了很多標界人士和業內專家的質疑。受陳老師《四論》一文的啟發，本人想就“法定代理關系”和“雇傭關系”的法律特征作一分析，以期在廣泛深入的討論中，能形成一點初步的共識，或挖掘出進一步探討的空間。限于篇幅，本文將著重分析代理行為的法律特征，有關“雇傭關系”的特征分析，擬留在今后的系列文章中再行探討。
一、從代理制度的產生探析代理關系中相對人的存在
法制史學者經過研究認為，代理成為一種獨立的法律制度，是商品經濟發展的結果。在羅馬古代，沒有代理制度，到后期羅馬法，為適應商品交換的需要和發展，逐漸萌發了代理制度的幼芽（引注１）。
從代理制度的起源和產生的角度考證，在沒有發生代理行為時，是兩方行為，即某甲和某乙之間的商品交換行為。在商品交換過程中，某乙作為商品交換關系中的一方當事人，是始終而且必須存在的，否則交換行為就無法實現。產生了代理制度以后，某丙接受某甲的委托，代替某甲和某乙進行商品交換。因此，某乙作為接受某丙實施代理行為的相對人，同樣也是始終和必須存在的。某乙的這種存在，在代理行為產生之前如此，在代理行為產生之后也是如此，必須是一種現實的客觀的存在，并不因為代理制度的產生，而變的可有可無。
現代社會中民商事法律關系也是如此，假設沒有代理關系存在時，應當是民（商）事法律關系中某甲和某乙雙方之間發生法律行為，加入了代理關系后，代理人就代表某甲一方和某乙實施和開展法律意義上的行為活動，三方當事人和三方關系都是必須具備的。
因此，從代理制度的起源和產生上分析，在代理關系中，相對人是必須存在的，沒有相對人的存在，則構不成代理關系。
二、我國民商法學者對代理關系中相對人的認識
《民法通則》第六十三條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任�！备鶕@一定義，代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義，與相對人進行民事法律行為，即產生了被代理人與相對人之間的法律關系，基于代理行為產生的權利、義務直接歸被代理人承受。因此，我國民法學學者認為：沒有相對人不能發生代理關系，代理人代表被代理人與相對人進行民事法律行為時，代理人與被代理人之間的代理關系才能實現。被代理人、代理人和相對人之間的關系如下：被代理人與代理人之間為代理權關系；代理人與相對人之間為代理行為之關系；被代理人與相對人之間則為代理行為的法律后果的承受關系（引注１）。
關于商事代理，各國立法并未確定其統一的概念。有的稱之為“商務代辦”或“商業代理”，而有的卻無明確稱謂，只是混同于民事代理中。我國法學界大多數學者的觀點是，商事代理是代理商以營利為目的，接受他人（被代理人）委托，與第三人發生法律行為，其行為后果由自己或被代理人對第三人承擔。這里需要特別指出的是，這里所說的“第三人”和民法中的“相對人”是同一個概念，只是稱謂不同，內涵完全一樣。
在商事代理關系中，被代理人、代理人和第三人三者關系圖示如下：
陳老師在《四論》中指出：“認為評標委員會沒有和投標人發生法律關系就不是法定代理的意見是不成立的”（引注２）。為了證明這個論點，陳老師舉了“工會可以代表會員和雇主交涉反映會員訴求，如要求雇主增加會員福利、改善勞動保護條件等，工會也不會和雇主形成什么法律關系如合同關系、買賣關系，但不能否認這是法定代理”這一事例作為佐證。
按筆者愚見：陳老師所舉的這個事例，實際上包含著雇員、工會和雇主三方當事人和三方關系。即工會受法律規定的指定，代表工會會員向雇主提出訴求。在這個事例中，雇員是被代理人，工會是代理人，雇主是相對人。雇員和工會之間是代理權關系；工會和雇主之間是代理行為關系；雇主和雇員之間是代理行為的法律后果承受關系。這個實例在本質上是非常符合法定代理的基本特征的，應當把它看成是對法定代理關系必須具備三方當事人和三方關系的例證，而不能把它當成只有兩方當事人和兩方關系的佐證。
此外，我想在這里作鄭重聲明的是：我在《初探》一文中提到的“并產生相應法律關系”，是一種泛指，包括代理行為關系、代理權關系和代理行為后果歸屬關系。也許由于學識和表述方式等方面的原因，我使用這種“泛指”的做法不是很嚴謹，因此才讓陳老師和其他專家產生了新的疑問。但不管工會的交涉結果如何，最后有沒有形成成文的紀要或者合同之類的法律文書，在工會和雇主就相關意見進行交涉時，工會和雇主之間，實施了代理行為，形成了代理行為關系，這是客觀存在的。
因此，不管是民事代理還是商事代理，從代理的特征來看，都應當具備三方當事人。沒有相對人的存在，只有兩方當事人之間發生法律行為，是不構成代理行為的。這是當代法學者們的一種共識。
三、民商法體系中對代理活動相對人（或第三人）的相關規定
《民法通則》第六十三條對代理進行了定義：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任�！贬槍@一規定，有些標界人士認為，這一法條沒有提到第三人，因此第三人（或相對人）的存在不是必須的。實際上，這種觀點是不全面的。在民事活動中，除了立遺囑等一些特例，法律行為一般都存在相對方，特別是常見的合同行為等雙方法律行為，其法律行為都是對相對方行使的。實際上，《民法通則》中有關代理的其他規定，也多次提到了相對方——“第三人”的存在，如第六十五條第三款“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任�！钡诹鶙l第二款“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任�！� 這些條款的規定說明，“第三人”在民事代理關系中，是必須存在的。
而《民法通則》第六十六條第三款則明確規定“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任�！� 從這個條款中可以清晰地解讀到這樣一層意思：行為人（即代理人）的民事行為是向第三人實施的。
商事活動更是如此，商事行為原本就是雙方行為�！逗贤ā返谒氖邨l規定：“相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出�！睆倪@個法條中也可以看出，在商事法定代理中，作為代理關系中外部法律關系的第三方，相對人也是必須存在的。
縱觀民商法體系中有關代理關系的各種規定，我們可以得出如下結論：代理關系應當具備三方當事人和三方關系。
四、評標活動有沒有三方當事人和三方關系的存在
由上述分析我們知道：民商事代理活動和其他活動的重大區別，就在于有沒有三方當事人和三方關系的存在。由于評標委員會的評審行為來自于法律的規定，因此只要證明評標活動存在三方當事人和三方關系，評標行為就可以認定為是一種法定代理關系。
我們試著來分析一下。
評標時，在招標人沒有授權直接確定中標人的情況下，招標人交給專家一個任務，負責評審投標人的標書，而評標委員會接受了這個任務，并運用自己的學識和技能來完成這個任務，評審結束后，領取相應的報酬。
從這個過程中，我們可以發現，整個評標活動只在招標人和評標委員會兩個當事人之間完成，沒有第三方當事人的存在。評標委員會和投標人之間，沒有發生直接的法律行為。因此，雖然評標結果會對投標人產生重大影響，但這只能表明投標人是這個評標行為的利益相關方，而不能表明投標人是評標活動中的一方當事人，因為評標行為不是由評標委員會向投標人實施。這和代理關系中，代理人向相對人實施代理行為是有區別的�；谕瑯拥睦碛�，由于沒有三方當事人的存在，三方關系自然也就沒有存在的基礎。
從上面的分析我們可以看出，評標行為和由此產生的法律關系結構，與代理行為和代理關系的結構特征，是有很大的區別的。
五、評標活動的其他特征和法定代理也有較大區別
除了評標行為不具備法定代理關系的結構特征外，評標活動的其他屬性，也和法定代理關系有較大區別。
一是在法定代理中，代理人可以通過再代理的方式來完成代理行為。比如在民事法律關系中，父母是未成年子女的監護人，也是未成年子女的法定代理人。如果父母在法律知識方面有所欠缺，可以委托律師進行訴訟等民事行為。這種委托他人進行訴訟的行為，就是一種再代理行為。在商事活動中，法人代表作為商法人的法定代理人，可以授權委托他人對外行使部分權利，比如委托他人參加投標活動等。在行政法體系中，行政機關負責人作為法定代理人，也可以委托他人參加訴訟和非訴活動。雖然在民商法和行政法體系中，沒有對法定代理關系中，再代理活動進行表述，但在實踐中，可以找到諸多實例，表明在法定代理時，代理人可以進行再代理。
反觀評標活動，則不具備這個特點，不管是評標委員會和評標專家個人，都不能對評審活動進行再代理�！墩袠送稑朔ā芬幎ā霸u標由招標人依法組建的評標委員會負責”，顯然排除了評標委員會作為一個組織，把評標行為再委托他人代為行使的可能性；而從評標專家個人的角度來分析，也只有拒絕或接受評標邀請的權利，而沒有進行再代理的權利。
二是在法定代理時，被法律所指定的代理人不能拒絕代理。這個特征是民事法定代理和商事法定代理的共同屬性。對照評標活動，由于評標委員會是由招標人和專家組成的，假設這是一種代理關系，那么應當屬于一種多人共同代理的形式。多人共同代理中，某些專家可以拒絕接受邀請，進而產生了拒絕代理的實質后果，這也不符合法定代理的特征。
三是法定代理一般都是無償的。而眾所周知，評標專家的評審服務是一種有償服務。
此外，正如陳老師在《再論評標委員會的法定代理及其實踐意義》一文中所指出的那樣：1、評標委員會不是法人或自然人，主體不符合法定代理關系的相關要求；2、法律規定由評標專家對評審結果承擔個人責任，其歸責方式也不太符合法定代理的特征（引注３）。
如果把招標人和評標委員會之間的關系定性為雇傭關系，則可以完全排除本文提到的六大疑慮：1、雇傭關系只有雇主、雇員兩方當事人，法律行為只在兩者之間發生，只存在兩方關系；2、雇員必須為完成某一項任務親力而為，不能委托他人代勞；3、雇傭關系的最終形成取決于雇員的意愿，雇員有接受和拒絕的自由；4、雇傭關系的實質就是“勞務”和“報酬”的交換，有償服務理所當然；5、主體符合雇傭關系的特征；6、雇員只對自己的行為承擔個人責任。
從上述這些特點來分析，個人覺得定性為雇傭關系更為合適。
六、完全滿足代理特征屬性的關系才是一種代理關系
有學者提出：雖然評標活動的關系特征和法定代理關系的特征有很大差異，但是否可以作為一種特別的法定代理關系而存在呢？即是一種特殊的法定代理關系呢？我們說，用特殊的法定代理關系來解釋，是有失科學和嚴謹的：一則不存在只有兩方當事人的法定代理關系；二則評標行為和法定代理行為的特征相差太大，已經不能用“特殊”一詞來反應；三則一種法律關系是依據法律特征而確立的，不是我們可以隨意創立的。因此，在法律關系如何定性這個問題上，只有一種結果：“是”或者“不是”，沒有特例。如果能全部滿足法定代理關系的所有條件，就是一種法定代理關系；如果不能全部滿足條件，就不是一種法定代理關系。
這個道理，就如同《合同法》中關于“違約責任”的判定一樣。要判定一種行為是否構成違約責任，需要區分這種行為是否滿足主觀要件和客觀要件方面的全部要求，如果沒有全部滿足要求，就不構成違約責任。比如雖然有主觀方面的故意或者過失，但沒有出現客觀違約事實，就不構成違約責任（引注1）。
在《刑法》典中，關于“犯罪行為”的判定也是如此，法律要求必須同時滿足客體、客觀方面、主體和主觀方面四個方面的要件，才能構成“犯罪”。如行為主體不符，即使其他三個要件都滿足，依然不能定性為一種“犯罪行為”（引注4）。
對比評標活動的特性，我們發現評標行為不完全符合法定代理行為的所有特征。由于其不能滿足代理關系中全部要件的要求，個人認為把它定性為法定代理關系是不合適的。
七、能不能適用法律類推來推斷兩者關系
既然直接定性為法定代理關系不太現實，那么，是不是可以適用法律類推來推定其為法定代理關系呢？
我們知道，在司法實踐中，所謂的類推，是指法律還沒有這方面的明文規定時，比照最相類似的法律關系來推定其歸屬。
個人認為，在評標活動中，評標委員會和招標人之間的關系不適用法律類推。一則如果是法定代理關系，其代理關系應當由法律直接規定，理論上不存在類推一說；二則無論在民事還是商事代理，法律都有關于代理關系方面的明文規定，考查一種關系是不是代理關系，是根據其定義和特征去考查，而不是適用法律類推來推定；三則即使可以適用法律類推，也應該找到其特征屬性最為相類似的一種關系，而評標活動的法律關系結構特征與法定代理關系的結構特征相差太大。
八、結 語
從代理制度的起源、國內學者對代理關系的認識和民商法典的有關規定來看，代理關系都應當具備三方當事人和三方關系。由于評標活動不具備三方當事人和三方關系，其他特征和法定代理也有較大區別，個人認為斷定其為法定代理關系不是很恰當，而且不宜適用法律類推來推定其為法定代理關系。
參考文獻：
1、民法學 北京大學出版社 鄭立 王作堂主編
2、四論評標委員會的法定代理和評標專家管理(特稿) 陳川生
3、再論評標委員會的法定代理及其實踐意義(特稿) 陳川生
4、刑法學 北京大學出版社 高銘暄主編
(來源：中國招標采購社區）
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